نوشته : دکتر جعفری لنگرودی
معاون سازمان ثبت اسناد و املاک کشور

عقد اساسی ترین بحث خصوصی است . کمیت آن از هر بخشی بیشتر است و کیفیت آن از هر مطلبی افزون تر . از این که بگذریم عقد بزرگترین منبع تعهدات است که زیر بنای حقوق خصوصی را تشکیل می دهد . در زبان فارسی و در حقوق ایران ما در کار حقوق تعهدات تازه کار هستیم اما بر فرهنگی بزرگ تکیه داریم که ما را در این راه یاری می دهد . رسم این است که عقود را ضمن متب تعهدات مورد بحث قرار می دهند و حال آن که عقد یکی از اسباب تعهدات است و اگر قرار باشد که اسباب تعهدات را هم در کتب تعهدات ، مورد بحث قرار دهند چرا فقط عقد را برای این کار انتخاب می کنند و ترجیح بلا مرجح می دهند باید سایر اسباب تعهدات را هم در کتب تعهدات بیاورند .
گذشته از این ، عقود خود مباحثی دارد که اگر قرار باشد حق آن مباحث اداء شود ناگزیر باید بحث عقود ( یعنی کلیات عقود) جدا شدن تا مجال برای تحقیق در این کلیات باشد این یادداشت ها که در این جا ملاحظه می کنید طرح کلیات عقود به صورت مستقل است که در صورت توفیق در به انجام رسانیدن آن روزی به صورت یکی از مجلدات شرح قانون مدنی که تا کنون نه جلد آن نوشته شده است خواهد درآمد . در هر حال مطالعة تازه و ابتکاری است که از سالها پیش آغاز کرده ام .
عناصر عمومی عقود
عناصر عمومی عقود از قرار ذیل است :
اول ـ تعهد
1ـ هرعقدی دست کم منشاء یک تعهد است مانند عقد ودیعه که امین را متعهد به حفاظت مال مورد ودیعه می کند ( مادة 612 قانون مدنی )
اما در بیشتر عقود برای هر دو طرف ، تعهد بوجود می آید مانند عقد بیع ( مادة 362 ـ 376 قانون مدنی )
ملاحظه ـ مادة 183 قانون مدنی در تعریف عقد می گوید :
« عقد عبارت از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد » .
این ماده طوری نوشته شده است که شامل عقودی می شود که فقط برای یک طرف ، ایجاد تعهد می کند در حالی که باید طوری نوشته می شد که شامل عقدهائی که برای هر دو طرف ، ایجاد تعهد می کند نیز بشود . این ماده ترجمة مادة 1101 قانون مدنی فرانسه است که این ایراد به آن ماده هم وارد است .
ممکن است گفته شود که مقصود مادة 183 قانون مدنی این بوده که وجود تعهد از یک جانب ، برای تحقق عقد ، کافی است ، اما می توان سکوت بی مورد قانون ، در مرحلة تعریف عقد را که باعث خروج نوع دیگر عقود ( که برای در طرف عقد ، ایجاد تعهد می کند ) شده است مورد خدشه قرار داد .
2ـ تارخ حقوق ـ برای این که از حقوق بومی نیز آگاه باشیم نظری در این باب به تاریخ حقوق می افکنیم . مولفان فقه امامیه به طرز جالب و آشکار ، تعهد را عنصر عمومی عقود دانسته اند و گفته اند :
اولاً ـ عقد غیر از تعهد است . عقد ، منشاء تعهد است . ممکن است در موردی تعهدیباشد ولی آنجا عقدی نباشد مانند تعهد تلف کنندة مال غیر ( ضمان قهری ) .
ثانیاً ـ عقد عبارت است از ربط قرار ( نهاد ) به قرار دیگر ( قرارداد ) .
ثالثاً ـ از ربط قرار به قراردیگر ، تعهد پدید می آید .
رابعاً ـ موضوع تعهد ، ممکن است بلافاصله پس از ایجاب و قبول پدید آید مانند انتقال مالکیت اعیان مالکیت اعیان موجود در خارج در عقر بیع ، و ممکن است مدتها پس از ایجاب و قبول به وجود آید مانند موارد تعهد انجام کار . شرح این مختصر در کتاب عقد ضمان با ذکر منابع به تفصیل دیده می شود معذالک یک سند بسیار زنده بر این گونه حقوقدانان اسلامی عموماً ( و امامیه مخصوصاً ) تعهد را عنصر عمومی عقود می دانستند مخصوص این کتاب ذکر می کنیم :
این تیمیه فقه اخباری از اهل سنت متولد سال 661 هجری و متوفی به سال 728 هجری می گوید :
( الاصل فی العقود رضی المتعاقدین و نتیجتها هو ما اوجباه علی انفسهما بالتعاقد ) یعنی رضای طرفین عقد ، اساس عقود است و نتیجة عقد ، همان چیزی است که از راه قرار داد به آن ، متعهد شده اند . اصطلاح واجب و واجبات در حقوق اسلامی و حقوق مدنی ما همیشه در معنی تعهدات به کار رفته است و ما در کتاب عقد ضمان اسناد این گفتار را ضبط کرده ایم .
3ـ رابطة تملیک و تعهد ـ در حقوق اسلام دو مبنای حقوقی به شرح ذیل دیده می شود :
الف ـ نظریة تملیک .
ب ـ نظریة تعهد .
نظریة تملیک که در فقه اهل سنت رونق دارد به صورتی طراحی شده است که موضوع تملیک حتماً باید وجود خارجی داشته باشد و براساس این طرز فکر است که گفته اند :
اولاً ـ تملیک معدوم باطل است و چون در مورد اجاره ، منافع ملک در حین عقد اجاره وجود ندارد پس عقد اجاره طبق قیاس باید باطل باشد لکن چون مورد حاجت مردم بود ، شرع آن را تجویز کرد !
ملاحظه ـ گویندة این سخن پنداشته است که مردم به اندیشة خود ، اجاره را نمی دانستند و این گزاف است .
ثانیاً ـ تملیک معدوم به تبع موجود درست است ( مانند وقف برمعدوم به تبع موجود . مادة 69 قانون مدنی ) مانند فروش محصول باغ چای در یک سال که در طول سال ، چند بار می روید و چیده می شود .
4ـ از این گفته ها یک چیز استفاده می شود و آن این است که نظریة تملیک را درست در جهت مخالف نظریة تعهدات قرار داده اند زیرا در مورد تعهدات ، موضوع تعهد ، ممکن است در زمان انجام ، وجود نداشته باشد مانند تعهد نجار به ساختن یک دست مبل . تعهد موجر هم از همین قبیل است موجر ، متعهد می شود که در مدت اجاره به منظور بهره برداری مستاجر ، عین مستأجره را در اختیارش قرار دهد . با این طرز فکر اساساً مسألة « تملیک » مطرح نمی شود . لکن پیروان نظریة تملیک ، با نظریة تعهد آشنائی کافی نداشته اند و ذهن آنان به صورت بنیادی در اطراف « تملیک » دور می زند . یعنی آنها به جای این که تعهد را عنصر عمومی عقود بدانند تملیک را عنصر عمومی عقود دانسته اند .
5ـ این فکر که محور فقه اهل سنت است کم و بیش به فقه امامیه هم راه یافت ولی در سایة همت و تحقیق محققان بزرگ اخیر به کنار نهاده شد . خلاصة اندیشة این محققان چنین است :
الف ـ تملیک به معنی این است که یک نفر به سود دیگری سلطة قانونی ( حق ) بوجود آورده یعنی متعهد به نفع متعهد له ، حقی بیافریند .
ب ـ ممکن است نتیجة آفرینش این حق ، انتقال مال موجود در خارج باشد . در این صورت است که در حقوق فرانسه Obligation de donner پدید می آید .
6ـ ج ـ ممکن است نتیجة ؟ آفرینش حق مزبور انتقال مال موجود در خارج نباشد یعنی اساساً موضوع عقد ، مال موجود در خارج نباشد مانند مبیع بیع سلم و مانند عوضین در بیع کالی به کالی . در این جا تعهد امجام فعل وجود دارد .مثلاً کارگر در موقع قرارداد کار هنوز تسلط برکاری که بعداً باید انجام بدهد ندارد معذالک به سوی طرف خود متعهد می شود و برای طرف خود اختیارقانونی ( حق ) پدید می آورد این نیز تملیک است . و تملیک به همین معنی در مادة 338 قانون مدنی در تعریف عقد بیع به کار رفته است و به همین جهت با توجه به مادة . 35 قانون مدنی شامل بیع سلم هم می شود یعنی بیع سلم هم به این معنی یک عقد تملیکی است .
7ـ نتیجه ـ فقه امامیه که تحت تأثیر یک حدیث که جمیع عقود را تعهد دانسته است قرار دارد سرانجام نظریة تملیک را که در فقه اهل سنت روبه روی نظریة تعهدات قرار گرفته بود به گونه ای توجیه کرد که با نظریة تعهدات ، قابل جمع و سازگار گردید . این نتیجة تحقیقات در کتابهای پیشین ما است .
8 ـ آنچه که باید از این تحقیق تاریخی آموخت این است که در حقوق مدنی ما مفهوم تملیک :
اولاً ـ با مفهوم تعهد همه جا قابل جمع است .
ثانیاً ـ اختصاص به انتقال مالکیت عین موجود خارجی ندارد .
از ذیل مادة 733 قانون مدنی دانسته می شود هم عموماً جزو تعهدات است .
دوم ـ قصد انشاء
9ـ قصد انشاء ، عامل نفسانی در همة عقود است و از مهم ترین عناصر آن است و مانند همة نفسانیات به اندازة کافی پیچیده است . قصد انشاء را از دو جهت باید مطالعه کرد :
الف ـ از نظر حقوقی .
ب ـ از نظر ادبی .
از نظر حقوقی برای درک قصد انشاء بهتر است به حالت نفسانی خودمان به هنگام انعقاد یک عقد با اهمیت مانند خرید خانه یا ازدواج بیاندیشیم زیرا در این نوع عقود است که در ضمیر خود راه دور و درازی را می پیمائیم :
مثال ـ شخصی صاحب خانه ای است ابتداء به ذهن او خطور می کند که خانه اش را بفروشد آنگاه مدتها راجع به نفع و ضرر این کار می اندیشد ، سرانجام خود را راضی می کند که خانه را بفروشد .
از وقتی که رضا در دل او آشیانه می کند تا روزی که ضمن عقد بیع آن را اعلان کند مدتها طول می کشد در طول این مدت ، او راضی است اما تا وقتی که آن را اعلان نکرده است رضای باطنی نامیده می شود پس رضا وضع مستمر و ممتد دارد از یک نقطة زمانی آغاز می شود و به نقطة زمانی دیگر می انجامد . این را هم اضافه کنم که اعلان رضا به هر صورت ، عقد را تشکیل نمی دهد مثلاً در مثال بالا اگر صاحب خانه رضای خود را به فروش خانه با زن و فرزند خود در میان بگذارد عقد بیع خانه تشکیل نمی شود . رضا که به ترتیب فوق پیدا می شود لحظه به لحظه شدت می گیرد و برای این که به ثمر برسد اسباب کار هم از خارج لازم است مانند مذاکرات مقدماتی با واسطة معامله یا با طرف معامله برای رسیدن به توافق در خصوصیات معامله ای که باید در آینده انجام گیرد ، وقتی که این مقدمات هم فراهم شد و لحظه ای که طرفین انتظار آن را می کشند و آن لحظه را می شناسند فرا رسید رضا به اوج هیجان خود می رسد و به صورت اخطار به طرف مقابل ، اعلان می شود این اخطار پایان خلجان رضا در ضمیر عاقد است در این نقطة پایان ، رضا را می توان قصد انشاء نامید زیرا انشاء به معنی ایجاد است و رضا در این مرحله آفرینندة اثر حقوقی است ( زیر بال حمایت قانون یا عرفها و آداب و رسوم) .
نتیجه ـ رضا در طول حیات خود مراحلی را می گذراند گاه آرام است و گاه بدون هیجان اظهار می شود و گاه به نقطة اوج هیجان می رسد و با وجود اسباب کار به طرف مقابل ، اخطار می شود و چون در مرحلة اخطار ، اثر آفرین است نام قصد انشاء را گرفته و عنصر عمومی عقود را تشکیل می دهد . پس قصد انشاء ، در واقع دنبالة رضا است و موجود مستقل و جدای از رضا نیست ، قصد انشاء ، آخرین مرحلة هستی رضا است .
10ـ اما در حدود سه قرن است که فقه امامیه رضا و قصد انشاء را در موجود جداگانه دانسته است و قانون مدنی هم در بند یک مادة 190 قانون مدنی از این نظر پیروی کرده است که جداً غلط است . قدماء فقه امامیه دوگانگی قصد و رضا را نپذیرفته اند آنان روی رضا به عنوان تنها عامل نفسانی عقود می اندیشیدند ، ما با تجزبة بیشتری که در کتب خود کرده ایم ضمن بیان فرق قصد انشاء . رضا ، پیوستگی آن دو را به شرحی که گفتیم اثبات کردیم و تکرار می کنیم که رضا در مرحلة تحول خود ، تغییر ماهیت نمی دهد و به موجود دیگری به نام قصد انشاء مبدل نمی شود اگر نهال رشد کند و به جائی برسد که نام درخت را بگیرد تغییر ماهیت نداده است .
11ـ انتقاد از نظریة دوگانه بودن قصد انشاء و رضا ـ در حدود تقریباً سه قرن است که اکثریت عظیم در فقه امامیه قصد انشاء و رضا را دو موجود کاملاً متمایز دانسته اند و هماکنون جزو مسلمات شده است ! قانون مدنی هم از همین نظر در مادة 190پیروی کرده است . ما در طول سی سال مطالعات حقوق مدنی و فقه دلیل توجیه کنندة این نظر را به دست نیاوردیم و ناگزیر آن را یک غلط مشهور معرفی می کنیم . عدة زیادی از فقهاء هم دوگانه بودن قصد انشاء و رضا را رد کرده اند به آن پوزخند زده اند زیرا طرف مقابل ، دلیلی ارائه نکرده بود تا اینان وقت خود را صرف رد آن دلیل کنند.
12ـ دلیل دوگانگی قصد و رضا ـ برای اثبات دوگانه بودن قصد و رضا عقد مکره را مثال زده اند او از روی اکراه ، قصد انجام معامله را می کند تا اثر تهدید را برطرف سازد اما قلباً راضی به انجام دادن معامله نیست . پس موردی وجود دارد که قصد باشد و رضا نباشد .
راجع به این دلیل و بطلان آن :
اولاً ـ معرفی قصد به شرح فوق که کرده ایم کافی است یعنی قصد انشاء به شرح فوق که از بدیهیات است دنبالة رضا است و از آن جدا نمی شود مثال عقد مکره ، سفطه ای است در مقابل بدیهی .
ثانیاً ـ عقد مکره را پس از این ( شمارة 16 ) مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و اثبات خواهیم کرد که در مورد عقد مکره ، قصد الفظ ( الفاظ ایجاب یا قبول ) وجود دارد اما قصد انشاء وجود ندارد !
13ـ ملازمة قصد انشاء و قصد نتیجه ـ در حقوق جزا به پیروی از حقوق باختر بحث می شود که مجرم در ارتکاب بزه باید قصد نتیجه داشته باشد در حقوق مدنی درفقه اسلام به جای قصد نتیجه ، عبارت : قصد غایت ـ قصد حکم ـ قصد وجود مدلول در خارج ـ قصد موجب عقد ـ قصد وقوع مضمون عقد در خارج را به کار برده اند .
وقتی که به بدیهی مزبور دربارة این که قصد انشاء ، نقطة اوج هیجان رضا است بیاندیشیم و در انکار آن واقعیت نکوشیم و مخالف بی سبب اندیشة تازه نباشیم بر همان اساس و نظر به همان توضیح باید ناگزیر اذعان کنیم که در حال هیجان رضا امکان ندارد که ضمن اخطار رضا به طرف مقابل ( در حال پیدایش عقد ) قصد نتیجه وجود نداشته باشد ، اکثر تصدیقات ذهنی بلا واسطه از تصور درست اشیاء بدست می آید در مورد بحث ما هم تصور صحیح رضا و تحولات آن ما را به تصور درست قصد انشاء و نیز ملازمة قصد انشاء با قصد نتیجه می رساند .
14ـ این نکته را خوب است آشکار بگویم که فقهاء :
اولاً ـ از قصد نتیجه در عقود صحبت کرده اند و ما مدارک و اسناد این نظر را برای نخستین بار در این کتاب گرد آوردیم .
ثانیاً ـ از ملازمة قصد انشاء با قصد نتیجه مطلقاً بحثی نکرده اند ! و حال این که بعداً خواهیم دید که این بحث تا چه اندازه در مشکلات آینده ( در عقود ) به ما یاری خواهد داد . ما نیز این بحث را برای نخستین بار برای اجراء برنامة این کتاب عنوان کردیم و تصور می کنم آیندگان از آن مستغنی نباشد . در کتب معروف حقوق مدنی فرانسه هم این بحث و حتی بحث های کوچکتر هم به هیچ وجه دیده نمی شود آنها در مباحث کلیات عقود سالهای دراز از سیستم حقوق اسلام عقب ترند و جبران این عقب ماندگی هم بدون مراجعه به کتابهای مسلمین و مخصوصاً نویسندگان این عصر میسر نخواهد شد .
15ـ اکنون که قصد انشاء و نیز ملازمة آن را با قصد نتیجه دانستم بر این پایه می توانیم مطالب ذیل را مطرح کنیم :
اول ـ سه مرحلة متفاوت ذیل را باید از هم تمیز داد :
الف ـ قصد لفظ ، بدون قصد معنی آن ـ مقصود از لفظ ، لفظ ایجاب و قبول است .
مثال ـ کسی که در خواب یا در حال مستی می گوید :خریدم ، فروختم ( و مانند این ها ) آیا قصد لفظ دارد . ؟ یعنی این الفاظ را از روی قصد از میان سایر الفاظ جدا کرده و بر زبان رانده است ؟ در مورد کسی که خوابیده است باید گفت : نه قصد لفظ دارد نه قصد معنی . در مورد مست چون درجات مستی شدت و ضعیف دارد دست کم می توان گفت در بعضی از مراحل ، قصد لفظ دارد اما در این مورد آیا قصد لفظ با قصد معنی بستگی دارد ؟ جواب مثبت است . بنابراین کسی که به شوخی می گوید این مال را فروختم ! قصد لفظ و قصد معنی دارد اما این کافی برای انعقاد عقود نیست . تنها مثال برای لفظ ( بدون قصد معنی ) این است که انسان لفظی را بگوید و معنی آن را نداند در این صورت او قصد لفظ را دارد ولی قصد معنی ندارد .
نتیجه ـ قصد لفظ با قصد در ایجاب و قبول ، کافی برای انعقاد عقد نیست .
16ـ ب ـ قصد لفظ با قصد معنی و بدون قصد انشاء ـ ضمن مطلب بالا این موضوع بیان شد ( عقد هازل )
ج ـ قصد لفظ و قصد معنی و قصد انشاء ـ اگر متعاقدین این سه قصد را با هم جمع کنند عقد واقع می شود این سه قصد ، قصد چهارم را هم به دنبال دارند که قصد نتیجه است زیرا در بالا اثبات شد که قصد انشاء با قصد نتیجه ملازمه دارد .
اینجا جای سوال از عقد مکره است : آیا مکره که ایجاب یا قبول را می گوید قصد انشاء ( و بالتبع ، قصد نتیجه ) هم دارد ؟
جواب واضح است : برای رفع تهدید ، نیاز به قصد نتیجه کردن ندارد قصد لفظ ایجاب یا قبول ( که طبعاً بستگی به قصد معنی لغوی وادبی آن دارد ) برای رفع تهدید کافی است مکره ابداً نیاز به قصد نتیجه ندارد بلکه مخالف سر سخت پدید آمدن نتیجه است .
چون مکره ، قصد نتیجه ندارد پس قصد انشاء هم ندارد زیرا قصد نتیجه بستگی به قصد انشاء دارد یعنی در عقود و ایقاعات ، قصد نتیجة بدون قصد انشاء ( و بالعکس ) قابل تصور نیست . این است آنچه که حتی زیرکان هم از آن غفلت کرده آنان این است که از ملازمة قصد انشاء و قصد نتیجه ( شمارة 13) بحث نکرده اند اگر این بحث را کرده بودند بطلان و فساد عقیدة آنان برخودشان آشکار می شد .
نتیجه ـ عقد مکره به علت فقدان نتیجه ( و قصد انشاء) که دومین عنصر عمومی عقود ( شمارة 9) است باید باطل باشد و نظر آن عده که رأی به بطلان آن داده اند از نظر منطقی و با توجه به بدیهیات حقوق مدنی کاملاً درست است . قانون مدنی ( مادة 119ـ 203 ) چون از نظر نتأخرین فقهاء پیروی کرده است عقد مکره را صحیح و غیر نافذ می داند .
17ـ دوم ـ رابطة قصد انشاء و تعهد ـ آیا هر قصد انشاء به تنهائی منشاء پیدایش تعهد است ؟ به عبارت دیگر : آیا در عقودی که فقط برای یک طرف ایجاد تعهد می کند ( مانند عقد رهن وهبه که فقط برای راهن و واهب ، ایجاد تعهد می کند ) یک قصد انشاء وجود دارد ؟ و به عکس در عقودی که برای دو طرف ، ایجاد تعهد می شود ( مانند عقد بیع ـ مادة 362 قانون مدنی ) دو قصد انشاء وجود دارد ؟
اگر جواب پرسش بالا مثبت باشد قصد انشاء هر کس برای او ایجاد تعهد می کند و هر کس که در عقد ، تعهدی ندارد قصد انشاء هم ندارد . بنابراین باید عقودی باشد که فقط یک قصد انشاء بیشتر ندارند ! زیرا ما عقودی داریم که فقط برای یک طرف ایجاد تعهد می کند .
ملاحظه ـ از نظر ما و قانون مدنی ( بند یک مادة 190 قانون مدنی ) هر عقد از دوقصد انشاء فراهم می شود .
18ـ فرضیة مذکور که عقد را با یک قصد انشاء ، قابل تشکیل دانسته اند از اغلاط متأخران است فرضیه بر دو چیز متکی است :
اول ـ قصد انشاء و رضا دو عامل نفسانی جداگانه است .
ملاحظه ـ بطلان این نظریه به اثبات رسید ( شمارة 9ـ10) زیرا قصد انشاء نقطة اوج رضا است و جدا از آن نیست اگر برای یک عقد دو رضا از سو ضروری باشد این دو رضا باید یه هیجان یعنی نطقة اوج خود برسند و در این نقطه مبدل به دو قصد انشاء می شوند .
ثانیاً ـ عقد ممکن است مرکب از قصد انشاء و رضای یک طرف و رضای صرف ( بدون قصد انشاء) طرف دیگر باشد مثلاً می گویند : در عقد رهن ، راهن هم قصد انشاء دارد و هم رضا لکن مرتهن فقط رضا دارد ولی قصد انشاء ندارد !
بهتر است که بیشتر از این دنبال موشکافی هائی که نیروی انسانی را هدر می دهد نرویم .
19ـ نتیجه ـ برای انعقاد یک عقد :
اولا ـ دو قصد انشاء باید وجود داشته باشد ( بند یک مادة 190 قانون مدنی ) .
ثانیاً ـ وجود یک تعهد برای یک طرف عقد در تشکیل عقد ، کافی است و به همین مقدار ، عنصر اول عقود ، تحقق پیدا می کند .
20ـ سوم ـ قصد نتیجه که لازمة قصد انشاء است عنصر عمومی عقود و ایقاعات است اما در سایر پدیده های حقوق مدنی به شرح ذیل ، قصد نتیجه ضرورت ندارد :
الف ـ در اقرار ، قصد اخبار وجود دارد نه قصد انشاء ( مادة 1259 ـ1262 قانون مدنی ) به همین جهت قصد نتیجه ضرورت ندارد زیرا اکثر اقرارها که از روی غفلت اقرار کننده و به صورت سبق لسان ، اظهار می شود و اقرار کننده را پشیمان هم می کند مطلقاً عاری از قصد نتیجه است اگر قصد نتیجه کرده بود که پشیمان نمی شد .
ب ـ اعمالی که موجب مسئولیت مدنی می شود اگر از روی قصد هم باشد قصد ساده است نه قصد نتیجه زیرا عامل چنین عملی نه تنها قصد نتیجة عمل خود ( که جبران خسارت است ) را ندارد بلکه قصد خلاف این نتیجه را هم دارد .
21ـ نتیجه ـ در مورد اقرار به شرح بالا به طور واضح می بینیم که :
اولاً ـ قصد لفظ و قصد معنی وجود دارد و این بدیهی است .
ثانیاً ـ قصد نتیجة اقرار ( که با توجه به طبع اقرار به ضرر مقر است ) وجود ندارد . این همان است که سابقاً ( شمارة 16) از آن بحث کردیم البته در قلمرو عقود .
22ـ چهارم ـ امارات راجع به قصد ـ دو امارة ذیل قابل ملاحظه است :
الف ـ قصد لفظ ، امارة قصد معنی است تا خلاف آن اثبات شود .
ب ـ قصد لفظ در عقود و ایقاعات ( و اقرار ) دلیل بر قصد نتیجه است اما این اماره در مورد عقود و ایقاعات ، اماره نسبی است و اثبات خلاف آن روا است .
لکن در مورد اقرار ، این یک امارة مطلق است و اثبات خلاف آن روا نیست ( شمارة 38ـ40)
23ـ پنجم ـ اختیارـ آنان که عقد مکره را باطل می دانند اختیار عاقد را از شروط عاقد می شمرند . آیا این یک دوباره کاری نیست ؟
وقتی که قصد انشاء را ملازم ( شمارة 13ـ14 ) قصد نتیجه بدانیم و معتقد باشیم که مکره قصد نتیجه ( و تبعاً قصد انشاء) ندارد و به علت فقدان دومین عنصر عقود ( شمارة 9) عقد مکره باطل است دیگر ذکر اختیار عاقد واقعاً دوباره کاری است و مطلب جداگانه ای نیست لکن چون پیشینیان ما در مورد قصد انشاء و قصد نتیجه بر مباحث روشن و قاطع دست نیافته بودند عذر آنان در این دوباره کاری مسموع است .
قانون مدنی ما با مهارت خاص از این کار در عقود و ایقاعات اجتناب ورزیده است ولی در اقرار ( مادة 1262 قانون مدنی ) متعرض آن شده است .
24ـ ششم ـ عیب قصد انشاء Vice de consentement
آیا قصد انشاء ( شمارة 9) گاه عیب پیدا می کند ؟
قانون مدنی فرانسه و حقوقدانان آن این مسأله را مطرح کرده اند .
پیش از آن که خلاصة نظر آنان را بیاوریم باید اذعان کنم که واقعاً قصد انشاء ممکن است مانند اشیاء خارجی صدمه ببیند و عیب پیدا کند ولی این عیب ، شدت و ضعف دارد و ممکن است گاه به قدری ناچیز باشد که نتواند قصد انشاء را از بین ببرد و گاه ممکن است آن را از بین ببرد و در نتیجه موجب بطلان عقد شود :
الف ـ در موردی که انسان از روی اضطرار ، مال خود را می فروشد یا اقدام به عقد دیگری می کند آیا این رضا ( که در نقطة اوج خود نام قصد انشاء را دارد ) کمی خدشه و صدمه ندیده است ؟
منکر حقیقت نباید شد باید گفت که خدشه دیده است اما حقوقدانان و اجتماعات بشری همیشه عقد ناشی از اضطرار را اصولاً درست شمرده اند . مادة 209 قانون مدنی می گوید : « اگر کسی در نتیجة اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معاملة اضطراری معتبر خواهد بود ».
بعداً ( شمارة 27ـ 28) نمونه های دیگری از خدشة رضا ( رضای معیب ) را معرفی خواهیم کذرد که با وجود آن خدشه ها رضا ( قصد انشاء) از کار نمی افتد و مانع انعقاد عقد نمی شود .
ب ـ اگر کسی را به قدری اکراه کنند که آن را اکره شکل اجبار را به خود بگیرد عقیدة عموم آن است که قصد انشاء به کلی می میرد و چون عنصر دوم عقد ( شمارة 9) وجود ندارد پس عقدی بوجود نیامده است ( مادة 1070 قانون مدنی ) .
ج ـ اگر عاقد . مکره باشد یعنی تهدید به جان و مال و عرض شده باشد که برود و عقد معینی را منعقد کند ما اثبات کردیم که با وجود اکره ، چون مکره برای رفع تهدید ، نیاز به قصد نتیجه ندارد پس قصد نتیجه در عقد مکره وجود ندارد ( شمارة 16) و چون قصد نتیجه ملازمه با قصد انشاء دارد پس مکره تبعاً قصد انشاء هم ندارد و به علت فقدان قصد انشاء که عنصر دوم عقود ( شمارة 9) است عقد مکره باطل است .
25ـ اما حقوق فرانسه که آگاه از این استدلال نیست و هنوز به این دقت ها دست نیافته است بدون دلیل ، عقیده داردکه در عقد مکره :
اولاً ـ رضا ( آن گونه رضا که به اوج هیجان رسیده و عقد را تشکیل دهد ) وجود دارد .
ثانیاً ـ این رضا عیب پیدا کرده است .
ثالثاً ـ مکره س از زوال اکراه تا دهسال حق دارد عقد را اجازه کند یا ابطال آن را از دادگاه بخواهد ( مادة 1109ـ 1110ـ 1112ـ 1117 قانون مدنی فرانسه ).
26ـ انتقاد ـ کاش حقوقدانان فرانسه مسألة عیب رضا ( شمارة 24) را به صورت ادبیات حقوقی و مطالب بی دلیل نمی نوشتند و مسألة قصد نتیجه را در عقود ( و ایقاعات ) مطرح می کردند تا معلوم شود که واقعاً مکره برای رفع آثار تهدید از خود نیازمند به قصد نتیجه است یا فقط قصد لفظ و معنی ( در ایجاب و قبول ) او را بس است ( شمارة 16)
نتیجه ـ عیب رضا ( قصد انشاء ) هرگاه به حدی برسد که آن را بکلی از بین ببرد عقد ، باطل است چون در مورد اکراه نیز قصد انشاء از بین می رود باید عقد مکره باطل باشد لکن قانون مدنی ایران و فرانسه هر دو . عقد مکره را غیر نافذ شمرده اند و هر یک برای این کار ، طرز فکر جداگانه ای دارند که هر دو غلط است .
مادة 199 قانون مدنی می گوید : « رضای حاصل در نتیجة اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست » این ماده که ترجمة ماة 1109 قانون مدنی فرانسه است اکره را مانع وجود قصد انشاء نمی داند که به شرح مذکور فوق ( و شمارة 16) نظر نادرستی است .
تبصره ـ اینک به جای عنوان « رضای ناشی از اکراه » که در مادة199 قانون مدنی گفته است شده است ما بحث جالب را با استفاده از پراکنده های یادداشت های حقوق اسلامی خود عنوان می کنیم :
27ـ قصد انشاء مسبوق به اکره ممکن است شخصی را اکره به انعقاد عقدی کنند و او تحت تأثیر عامل دیگری غیر از تهدید و اکره واقعاً قصد نتیجه ( و قصد انشاء) هم بکند ! در این جا به علت وجود عنصر دوم عقود ( شمارة 9 ) یعنی قصد انشاء ، عقد او درست است .
مثال ـ سوال و جواب ذیل را از کتاب جامع الشتات می آوریم :
« سوال ـ یک نفر از اهالی این بلاد . . . دو سال قبل از این در شیراز بوده و با زنان زانیة آنجا عمل نا مشروع کرده و بعد همان زانیه را به خانه برده و تکلیف توبه کرده که خود نکاح کند ، آن زن قبول کرد و . . . او را به عقد در آورد . و بعد از مدتی او را طلاق گفت به کراه و اجبار . بعد از عدة طلاق ، شخص دیگری او را عقد نمود و تصرف کرد . شخص اول اظهار اجبار و اکراه در طلاق نمود . و زن را از مصاحبت شخص ثانی منع کرد . . . . .
جواب ـ هر گاه شوهر اول ، اظهار کراهت ، بعد از عقد شوهر دوم کرد مسموع نیست مگر این که . . . ثابت شودکه مجبور بوده است ، اما حرمت ابدی بر شوهر دوم با وجود جهل او به بطلان طلاق ، محل اشکال است و حرمت ،معلوم نیست خصوصاً هرگاه شوهر اول . با وجود مجبور بودن ( یعنی مکره بودن ) به طلاق ، قصد طلاق کرده باشد زیرا ممکن است که کسی با وجود اجبار ( اکره ) هم قصد طلاق کند مثل این که ظالمی او را اجبار کند به طلاق ، و این شخص ، راضی نیست به طلاق ، ولکن از راه عار و ننگ که نمی خواهد دیگری با زن او جماع کند ، قصد طلاق واقعی می کند که از زوجیت او خارج شده باشد تا هر گاه دیگری او را بگیرد زن او را نگرفته باشد . . . »
در این جا عامل اکراه و تهدید در آغاز پیدا شد اما عامل دیگری ( که مسألة عار و ننگ به شرح مذکور است ) به آن ملحق شد و در نتیجه مکره را وادار کرد که نه تنها قصد لفظ و معنی کند بلکه قصد انشاء و قصد نتیجة طلاق را هم در تلفظ به الفاظ طلاق بکند . این یک تصور حقوقی هنرمندانه و ظریف است و هنر حقوقدان را نشان می دهد هنری که چاره گشای مشکل خانواده بلکه خانواده هائی شده است .
28ـ ممکن است زوج ، ثالثی را اکراه کند که زوجة اکراه کننده را طلاق بدهد این طلاق هم درست است زیرا این اکراه خیلی صریحتر از ، اذن در طلاق است و کاشف از رضای زوج به طلاق زوجة خود می باشد . همین طور است اکراه ثالث در انعقاد عقد نکاح زنی با شخص اکراه کننده که عقد نکاح درست است .
29ـ هفتم ـ نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ـ ما می دانیم که علت در هر لحظه پدید آید بلافاصله در همان لحظه معلوم آن هم پدید می آید . این یک قاعدة بدیهی فلسفی است که در طبیعت نمونه های فراوان آن دیده می شود . اما آیا قصد انشاء ( که نقطة اوج رضا است ) یک علت است ؟ اگر یک علت واقعی باشد باید آثار حقوقی ناشی از قصد انشاء بلافاصله و همزمان یا قصد انشاء پدید آید ، و حال این که خلاف این در عقود دیده می شود :
توضیح ـ ایجاب کننده امروز ایجاب را می گوید و ده روز به طرف مهلت می دهد که قبول خود را اعلان کند ، روز دهم که اعلان قبول می کند عقد از همان روز هم محقق می شود نه از تاریخ اظهار ایجاب !
همین واقعیت نشان می دهد که :
اولاً ـ کلمة انشاء به عنوان یک لغت نباید حقوقدان را فریب بدهد و او را به میدان علت و معلول فلسفی بکشاند قصد انشاء ، همان اوج هیجان رضا است ( شماره 9ـ10) که به صورت اخطار درمی آید این یم علت طبیعی نیست به این دلیل که :
ثانیاً ـ در آداب و رسوم ملل و اقوام جهان که آثار عقد را از تاریخ قبول ( نه از تاریخ ایجاب ) محاسبه می کنند جنبة علت و معلوم به قصد انشاء عاقد نداده اند بلکه به قرار و مدار متعاقدین احترام می گذارند : ایجاب کننده خواسته است که در صورت قبول طرف خود از تاریخ قبول ، آثار عقد ، بروز کند و همین خواسته قرنها است که جامة عمل به خود پوشیده است بنابراین صرف نظر از اشتباهات کسانی که پای نظریة علت و معلوم را به قلمرو قصد انشاء در قرون اخیر باز کرده اند باید گفت که قصد انشاء می تواند :
اولاًـ نسبت به گذشته نیز بستگی داشته باشد اثر قهقرائی داشته باشد آن چنان که در ترجی ( بر وزن تسلی ) در این شعر ملاحظه می شود :
قلم این جا رسید سر بشکست کاش بشکسته بود قبلاً از این
ثانیاًـ ممکن است به آینده تعلق پیدا کند آن چنان که در ترجی در این شعر می بینیم :
کاش از پس صدهزار سال از دل خاک چون سبزه امید بردمیدن بودی
نمونة حقوقی این صورت را هر روزه در ایجاب و قبول عقود می بینم .
برای توضیح بیشتر این مطلب باید قصد انشاء را از نظر ادبی آن چنان که سابقاً وعده دادیم ( شمارة 9) به اختصار مورد مطالعه قرار دهیم :
30ـ قصد انشاء از نظر ادبی ـ در ادبیات اسلامی پس از یک رسیدگی طولانی در تمام جملاتی که انسان به هر زبان تکلم می کند و با توجه به جنس معانی همة جملات ، آنها را به دو دسته تقسیم کرده اند :
اول ـ اخبار ـ در مورد جملات اخباری باید قبل از سخن گفتن یا در زمان سخن گفتن و یا در آینده واقعیتی را در نظر گرفت و به عنوان حکایت از آن واقعیت ،
جمله ای را به زبان راند هر اقرار کننده واقعیتی را که در گذشته اتفاق افتاده است در نظر می گیرد و از آن واقعیت خیر می دهد به همین جهت مادة 1259 قانون مدنی می گوید : « اقرار ، اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود »
این واقعیت خارجی است که مأخذ تشخیص صدق و کذب اخبار است و از همین جا است که می گوید : اخبار ، تابع معنی خود می باشد زیرا کاشف از معنی خود می باشد .
دوم ـ انشاء ـ در مورد انشاء ، واقعیت خارجی وجود ندارد احساس قلبی انسان با جمله ای بیان می شود مانند امر و نهی و استفهام و تمنی و ترجی و سوگند .در واقع ، این قسم جملات ، سبب ابراز احساس آدمی هستند .
مقصود از انشاء در مادة 191 قانون مدنی و مواد دیگر همین معنی است .
31ـ بین اخبار و انشاء سه فرق هست :
الف ـ انشاءـ سبب مدلول و معنی خود می باشد یعنی جملات انشائی ابراز و اسباب بیان احساس آدمی است . اما جملات اخباری سبب و ابراز بیان احساس آدمی نیست بلکه حاکی از وقایع خارجی است .
ب ـ مدلول جملات انشائی تابع الفاظ جمله است و حال این که الفاظ جملات خبری تابع وقایع خارجی است که این وقایع ، مدلول جملات خبری را تشکیل می دهند پس الفاظ جملات خبری تابع مدلول خود می باشد .
ج ـ جملة انشائی دروغ و راست ندارد بعکس جملة خبری
32ـ ملاحظه ـ چون گفته اند که جملة انشائی سبب مدلول خود می باشد اخیراً عده ای تصور کرده اند که باید پای نظریة علت و معلوم فلسفی را به جملات و الفاظ بگشایند ! حال آنکه مقصود این است که جملات انشائی ابراز بیان احساس آدمی می باشند و این احساس ممکن است به صور مختلف ، تصور شود و دیدیم که در عقود ، احساس ایجاب کننده این است که اثر عقد ازتاریخ قبول ( یعنی در آینده ) پدید آید و این شاهد خارجی آن چنان دلیل قوی است که تأویل کردن آن نه جنبة علمی دارد و نه قابل قبول است .
نتیجه ـ اگر قصد انشاء به آینده تعلق می گیرد مانعی ندارد که به گذشته هم تعلق بگیر .
قصد انشاء به تنهائی موجد حق نیست بلکه تابع طرز احساس آدمی و قرار و مدار طرفین و شناسائی عرف و عادات و قانون است و ما سابقاً ( شمارة 29) .
چند شعر را ذکر کردیم که از مطالعة آنها به خوبی معلوم است که احساس آدمی هم به گذشته وهم به آینده تعلق پیدا می کند همین طرز احساس است که در علم حقوق و زندگی قضائی ، به صورتی محتوای عرف و عادت در می آید ، قانونگذاران این افتخار را دارند که در حقوق خصوصی به احساس انسانی احترام می گذارند و این احترام گذاری سرمایة شخصیت قانونگذاران است فاصله از این نکته ، نزدیک شدن به اشتباهات جبران ناپذیر است .
نتیجه ـ به این ترتیب نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) که آفریدة اندیشة علیل مکتب فلسفه گرایان است به کلی غلط از کار در می آید و با طبع حقوقی سازگار نیست و اشکالات حقوقی که از نظریة علت و معلوم پدیده آمده است هنوز هم راه حل معقول به خود ندیده است ( شمارة 37) .
33ـ عقد مکره ـ عقد مکره به عنوان یک عقد از نظر ما باطل است زیرا یکی از عناصر عقد را ندارد و آن عنصر ، فصد انشاء است ( شمارة 9) که ملازمه با قصد نتیجه دارد ( شمارة 13) و انسان مکره برای رفع تهدید از خود در انتقاد عقد ، کافی است که قصد الفاظ ایجاب و قبول را کند و نیاز ندارد که قصد نتیجه هم بکند زیرا قصد نتیجه امر درونی است و تهدید کننده از وجود و عدم آن امر درونی همیشه بی اطلاع است و علاقه ای هم بوجود و عدم آن نشان نمی دهد زیرا او همان قصد الفاظ ایجاب و قبول را از طرف کسی که تهدید شده است اماره و دلیل قصد نتیجه تلقی می کند و به این ترتیب ، خود را مقضی المرام می پندارد . اما این دادگاه است که با احراز اکراه از یک طرف و با توجه به این که مکره حاجت به قصد نتیجه کردن ندارد به علت انتفاء قصد نتیجه ( و بالملازمه به علت انتفاء قصد انشاء که عنصر عمومی عقود است ) عقد مکره را ابطال می کند .
34ـ اما با توجه به مطلب شمارة 29 تا 32 وقتی که از مکره ، رفع تهدید شد او می تواند ما وقع را تنفیذ و اجازه کند و عقد صحیح از تاریخ اجازه بوجود می آید . زیرا عنصر مفقود عقد ( یعنی قصد انشاء) از این لحظه پدید می آید و چون احساس شخص مکره تعلق به گذشته دارد به همان کیفیت ، منشاء اثر حقوقی می شود یعنی عین موضوع عقد مکره ( که صورتاً عقد بوده است نه واقعاً ) و منافع آن عین از تاریخ انعقاد عقد مکره تعلق به منتقل الیه پیدا می کند عقد مکره ( که عقد صوری بود ) فقط نقش یک نقطة عطف را برای اجازة مکره دارد و زائد بر این ، نقشی ندارد . توجیه آن به عنوان یکه نقطة عطف ، صحیح ترین توجیه است . لکن نظریة علت ومعلوم ( شمارة 29) تا کنون مانع از پیدایش این توجیه شده بود و چون اغلب حقوقدانان فاقد تحصیلات فلسفی هستند به آسانی سخنان تظاهر کنندگان به فلسفه را می پذیرند و این آسان پذیری از نوعی تقلید ، تهی نیست .
35ـ نتیجه ـ درهر عقد مکره :
اولاً ـ یک طرف عقد که مکره نیست قصد انشاء و قصد نتیجه دارد . از این طرف ، اشکالی نیست .
ثانیاً ـ طرف دوم که مکره است قصد انشاء و قصد نتیجه ندارد پس عقد که از دو قصد انشاء باید فراهم شود ( شمارة 17ـ 18ـ 19) در این جا وجود پیدا نمی کند .
ثالثاً ـ س از رفع تهدید و صدور اجازه از جانب شخص مکره نقیصة سابق برطرف شده و عقد صحیح از تاریخ اجازه منعقد می شود .
رابعاً ـ این عقد ، اثر قهقرائی دارد ، نقطة عطف این عقد صحیح از تاریخ انعقاد عقد مکره است که فقط صورت عقد را داشته است . تأثیر قهقرائی عقود ،اشکالی ندارد تنها اشکال آن ، نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) است که بطلان آن ثابت شد .
36ـ تناقص در قانون مدنی ـ قانون مدنی در مادة 258 می گوید : « نسبت به منافع مالی که مورد معاملة فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض ، اجازه یا رد ، از روز عقد ، موثر خواهد بود ». ملاک این ماده را عقد مکره هم رعایت می کنند قانون مدنی در این ماده :
اولاً ـ نظریة علت و معلوم را در انتقال عین مال موضوع عقد مکره پذیرفته است یعنی تأثیر قهقرائی اجازة مکره را نپذیرفته است و آن را مغایر با قاعدة علت و معلوم شمرده است به همین جهت ، عقیده دارد که آن عین ، از تاریخ اجازه منتقل می شود .
ثانیاً ـ نظریة علت و معلوم را در انتقال منافع عین مال موضوع عقد مکره ، نپذیرفته است یعنی تأثیر قهقرائی اجازة مکره را پذیرفته است ! و آن را مخالف با قاعدة علت و معلوم ندانسته است . این را می گویند : یک بام و دو هوا یا تناقص گوئی آشکار . وقتی که حقوقدان ناوارد دنبال فلسفه می رود و هوس فلسفه بافی می کند کارش به این جا می رسد .
تبصره ـ برخی از مولفان هم در عقد مکره ( و عقد فضولی ) صدور اجازه را سر آغاز عقد جدید دانسته اند لکن از عهدة اثبات آن بر نیامده اند گوئی که هنوز در اسارت نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29) بوده اند .
37ـ اشکالات نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ـ از این نظریه اشکالات ذیل برخاسته است :
اول ـ تناقص مذکور در شمارة 36 که عیناً از فقه وارد قانون مدنی شده است .
دوم ـ نظریة شرط متأخر در ایجاب و قبول عقود ـ به این توضیح : ایجاب ـ کننده موقع ایجاب کرده ، قصد انشاء دارد و مبیع را ( مثلاً) از همان لحظه به مشتری تملیک می کند زیرا لازمة علت بودن قصد انشاء نسبت به معلوم خود ، همین است اما شرط موثر بودن ایجاب ، قبول مشتری است زیرا ایجاب به تنهائی در عقود ، تأثیری ندارد پس آن شرط ( یعنی قبول مشتری ) که در تاریخ موخر بر ایجاب ، اظهار می شود باعث موثر افتادن ایجاب می شود !
انتقاد ـ اگر قواعد فلسفی باید رعایت شود باید گفت که شرط ، از نظر فلسفی باید جلوتر از مشروط ، پدید آید با استدلال عقلی شوخی نمی توان کرد .
سوم ـ در عقد مکره چون مکره ، رضا ندارد ( ولئ آن که قصد داشته باشد ) پس تراضی وجود ندارد و حال این که عقد بدون تراضی نمی تواند وجود داشته باشد .
برای جواب جواب دادن به این اشکال ، حقوق فرانسه و حقوق مدنی ما ( به پیروی از فقه ) هر یک اظهاراتی به شرح ذیل می تواند داشته باشند :
یک ـ حقوق فرانسه ـ مکره ، رضای معیب دارد پس تراضی در عقد مکره وجود دارد .
ملاحظه ـ جواب این اظهار قبلاً ( شمارة 24 تا 26) داده شده است .
دو ـ حقوق مدنی ایران ـ تراضی ، عنصر عقود نیست چون قصد انشاء ، غیر از رضا است ، درست است که در عقد مکره ، رضا نیست اما قصد انشاء وجود دارد و عنصر عمومی عقود ،توافق دو قصد انشاء است نه توافق دو رضا .
ملاحظه ـ قبلاً ( شمارة 9ـ10) اثبات شد که رضا و قصد انشاء با وجود فرقی که دارند دو موضوع جدای از یکدیگر نیستند قصد انشاء بخشی از رضا است یعنی نام رضا در نقطة هیجان و اخطار به طرف مقابل ، قصد انشاء است پس توافق دو رضا عنصر عمومی عقود است ، و عقد مکره نه تنها به علت فقدان قصد انشاء مکره ( شمارة 16) بلکه به علت فقدان تراضی نیز ( که از عناصر عمومی عقود است ) نمی تواند یک عقد صحیح باشد بلکه به کلی باطل است .
38ـ حدود قصد نتیجه ـ در اثناء بحث ازعنصر دوم عقود ( شمارة 9 تا 37) کوشیدیم تا در سطح وسیع ، ماهیت آن را بشناسیم ، قصد و رضا که به صورت دو عامل نفسانی عقود در قانون مدنی ( مادة 190 قانون مدنی ) درآمده است واقعاً مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت و دو گانگی آنها مورد انتقاد واقع شد در عین حال به فرق مختصر آنها اشاره شد و در واقع ما از یک روانشناسی قضائی سخت و سنگین به کنار آمدیم و راه را برای بهشناسی عقد فضولی و عقد مکره ( عقودی که تأثیر قهقرائی دارند) هموار کردیم .
معذالک شناسائی میزان وسعت و قلمرو قصد نتیجه ( که شامل جمیع عقود و ایقاعات است ) کار آسانی نیست که به این اندازه فیصله پذیرد . مثال ذیل که عملاً اتفاق افتاده است شاهد زندة این دعوی است :
بین دو نفر ، عقد صلحی منعقد شد که مصالح ، غبن فاحش دید لکن متصالح ، حاضر به جبران خسارت او نگردید ، مصالح برای علاج کار با انعقاد یک عقد صلح دیگر نیم دانگ یکی از املاک یک خود را به متصالح داد و موفق به فسخ عقد صلح اول شد . آیا عقد صلح دوم که مسبوق به اکراه از جانب متصالح اول بوده است مشمول آثار عقد مکره است :
با اجتماع دو شرط ذیل ، عقد صلح دوم یک عقد مکره است :
الف ـ طرفین عقد اول دسترسی به دادگاه صالح جهت طرح دعوی غبن نداشته باشند .
ب ـ متصالح عقد اول آمادگی خود را برای رسیدگی به دعوی غبن ( ولو از راه داوری ) اعلام نکند و عکس این حالت ( آمادگی ) از او ظاهر شود .
با اجتماع این دو شرط ، مصالح عقد اول ، تحت شرائط اکراه اقدام به صلح دوم کرده است و عقد صلح دوم یک عقد مکره است و بالملازمه قصد نتیجه ندارد . احساس بود و نبود قصد نتیجه در مسائل قضائی در عمل نیاز به دقت و حوصلة فراوان دارد .
39ـ قصد نتیجه در حقوق مدنی و حقوق کیفری ـ ممکن است بین قصد نتیجه ای که در عقود و ایقاعات مورد بحث است با قصد نتیجه ای که در بزه ها مورد گفتگو است و شباهت بسیار هم به یکدیگر دارند فرق لازم را نگذارند در این جا باید به اختصار به این فرق توجه کرد تا ضمن این توجه ، حدود قصد نتیجه ( شمارة 38) از نظر حقوق مدنی روشن شود :
در حقوق جزا برای تصور درست قصد نتیجة بزهکار ، به تمام محتوای ضمیر او به یاری امارات وقرائن و اوضاع و احوال ، توجه می شود تا هر چه بیشتر حقیقت ، کشف شود اما در حقوق مدنی فقط به بخشی از محتوای ضمیر عاقد ( یا ایقاع کننده ) توجه می شود در سیستم حقوقی اسلامی و قانون مدنی ما به پیروی از آن این بخش از محتوای ضمیر عاقد را چگونه می توان شناخت ؟
برای شناسائی این بخش راه آسانی وجود دارد : الفاظ یا نوشتجات یا اشارات و اعمالی که بیان کنندة قصد انشاء عاقد ( یا ایقاع کننده ) هستند محتوائی دارند این محتوی است که به اندازة قصد نتیجه را نشان می دهد ، اگر زائد بر این محتوی ، در ضمیر عاقد مطلبی وجود داشته است که اظهار نشده است در اصطلاحات حقوقی ما نام آن ، غرض یا داعی است که نقشی در انعقاد عقود و آثار آنها بازی نمی کند . پس همة محتوای ضمیر عاقد ( در حین انعقاد عقد ) نباید مورد توجه حقوقدان مدنی و قاضی مدنی واقع شود و حال این که قاضی کیفری باید به همة محتوای ضمیر بزهکار در ارزشیابی قصد نتیجه توجه کند این فرق مهم بین قصد نتیجة مدنی و قصد نتیجة کیفری است .
40ـ نتیجه ـ در شمارة22 گفتیم که قصد لفظ ایجاب و قبول ، امارة برقصد معنی آن الفاظ و امارة برقصد انشاء و برقصد نتیجه است ، نیز گفتیم که این یک امارة نسبی است و اثبات خلاف آن ، میسر است . اکنون اضافه می کنیم که اثبات خلاف آن ، فقط در وقتی میسر است که مدعی ادعاء کند بر اثر وقوع اکراه ، قصد نتیجه نداشته است . چون امارة مذکور فقط نسبت به قصد نتیجه اماره است نمی توان از راه اثبات داعی ( غرض ) مخالف قصد نتیجه ، قصد نتیجه را از اعتبار انداخت .
مثال ـ شخصی به گمان این که مهمان او طبق وعده شام را نزد او صرف می کند مقداری اغذیه خریده و شام را آماده می کند اما مهمان خلف وعده می نماید . داعی و غرض برییع اغذیه ، پذیرائی ازمهمان بود ولی در قصد نتیجه که محتوای ایجاب و قبول است انعکاس از آن داعی و غرض دیده نمی شد . آیا می توان دعوی بطلان بیع مذکور را طرح کرد ؟
چون داعی motif نقشی در عقود ندارد این دعوی شنیده نمی شود و قصد نتیجة مذکور به علت مغایرت با داعی هرگز از اعتبار نمی افتد .
41ـ نتیجة عدمی ـ نتیجة وجودی ـ نتیجه در قصد نتیجه می تواند نابودی یک اثر حقوقی ( که اسقاط نامیده می شود ) باشد ولی غالباً نتیجة عقد یا ایقاع ، یعنی نتیجه در قصد نتیجه ، امور وجودی مانند تملیک و تملیک وعلقة زوجیت و ایجاد حالت وثیقه ( در رهن و عقد ضمان و بیمه ) می باشد . صلح اسقاط در فقه اسلام یکی از عقود ، با قصد نتیجة عدمی است و هم چنین است افراز به تراضی .
42ـ اخبار از انشاء اگر کسی یک سال پیش مال منقول یا غیر منقول را فروخته باشد امروز که یک سال از آن تاریخ گذشته است می تواند اقرار به وقوع آن بیع کند چون بیع یک عقد است و هر عقدی متکی برقصد انشاء است پس عقود ، امور انشائی هستند و چون اقرار ، اخبار است ( مادة 1259 قانون مدنی ) پس اقرار مذکور به بیع ، اخبار از انشاء است . اخبار از انشاء است . اخبار از انشاء ، اشکالی ندارد . اگر تاریخ بیع ( یا تاریخ انشاء) را در ضمن اقرار بیان نکند فرض این است که آن بیع در نزدیک ترین لحظه به زمان اقرار واقع شده است . در فقه اسلام ، اخبار از انشاء را ضمن عنوان ( اقرار در مقام انشاء) آورده اند و حال این که « اخبار از انشاء» عنوان وسیع تری است و شامل سه مطلب ذیل می شود .
الف ـ اقرار به عقد و یا ایقاع .
ب ـ شهادت بر وقوع یک عقد یا یک ایقاع .
ج ـ دعوی وقوع یک یا یک ایقاع .
43ـ قصد نتیجه در بیع شرط ـ مادة 463 قانون مدنی می گوید : « اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع ، حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن ، مجری نخواهد بود » .
قصد حقیقت بیع نکردن ، یعنی چه ؟ آیا مقصود این است که قصد نتیجه نداشته است ؟
جواب ، منفی است زیرا اگر قصد نتیجه نداشته باشد بیع باطل است و حال این که قانونگذار می گوید : احکام بیع ، مجری نخواهد بود یعنی احکام عقد دیگری غیر از بیع ، مجری خواهد بود و صحیح خواهد بود مگر این که گفته شود که نظر مقنن در این ماده این است که بایع ، قصد نتیجة بیع را ندارد لکن قصد نتیجة عقد دیگر ( مانند رهن ) را دارد در این صورت از نظر یک عقد رهن ، فاقد قصد نتیجه نخواهد بود . نظر به این که مغابنه عنصر عقد و در بیع شرط غالباً قصد رهن و عنصر مغابنه در عقد رهن وجود ندارد پس بایع شرطی به علت فقدان مغابنه نتیجة بیع را ندارد ( شمارة 90) .
44ـ قصد نتیجه در نکاح محلل ـ نکاح محلل در مادة 1057 قانون مدنی به این شرح پیش بینی شده است :
« زنی که سه مرتبة متوالی زوجة یک نفر بوده و مطلقه شده است بر آن مرد حرام می شود مگر آنکه یه عقد دائم به زوجیت مرد دیگری در آمده و پس از وقوع نزدیکی با واسطة طلاق یا فسخ یا فوت ، حاصل شده باشد » ازدواج این زن را با مرد دیگری که در این ماده گفته شده است اصطلاحاً نکاح محلل می نامند .
بسیاری از مردان که اقدام به نکاح محلل می کنند در همان حین عقد نکاح قصد دوام نکاح را ندارند بلکه به عکس ، قصد طلاق دادن را هم دارند تا زوجه بتواند به ازدواج سابق خود ازدواج کند .
آیا این عقد به علت فقدان قصد نتیجة دوام ، باطل است ؟ نتیجة عقد نکاح دائم این است که علقةْ زناشوئی بدون این که محدود به مدت باشد پدید آید اگر محلل ، بر خلاف این نتیجه در حین عقد ، مطلبی در ضمیر خود دانسته باشد ولی بیان نکند آیا این نکاح ، فاقد قصد نتیجه است ؟
اگر ایجاب و قبول در عقد نکاح محلل . مقرون به اوضاع و احوالی باشد که دلالت برفقدان قصد نتیجه کند صحت این عقد نکاح محل تأمل است ( شمارة 84) اشکال در این است که معمولاً این اوضاع و احوال وجود ندارد .
آیا طلاقی که در مدت بسیار کوتاه پس از نکاح محلل واقع می شود امارة عرفی فقدان قصد نتیجه در حین عقد نکاح محلل می تواند باشد ؟
امارة عرفی با توجه به غلبه در این گونه موارد هست اما در روابط خانواده استناد و به این امارة عرفی برای دادگاه ها روا نیست و نص باید در این گونه موارد وجود داشته باشد .
45ـ قصد نتیجه در رجوع به مطلقه ـ در رجوع زوج به زوجه در ایام عده دو نظر وجود دارد :
یک ـ فعلی که زوج نسبت به زوجه انجام می دهد موقعی عنوان رجوع را دارد که :
اولاً ـ فعل ارادی باشد .
ثانیاً ـ قصد نتیجه ( یعنی قصد رجوع) هم ضمن آن فعل شده باشد بنابراین اگر زوج در عده با تصریح به این که قصد رجوع ندارد اقدام به مواقعه کند این فعل ارادی او رجوع محسوب نمی شود .
مادة 1149 قانون مدنی همین نظر را دارد که می گوید : « رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقروق به قصد رجوع باشد ».
دو ـ فعلی که زوج دربارة زوجه انجام می دهد باید ارادی باشد هر چند که قصد رجوع نکند پس در مثال بالا عمل مواقعه رجوع محسوب است .
سوم ـ منجز بودن قصد انشاء
46ـ به عنوان سومین عنصر عمومی عقود این موضوع را طرح می توان کرد :
قصد انشاء که نقطة اوج هیجان رضا در مرحلة اخطار به طرف مقابل است می تواند به یکی از دو صورت ذیل درآید :
یک ـ به صورت بدون شرط و قید نسبت به واقعه ای که در آینده ممکن است اتفاق بیافتد مانند خرید و فروش های هر روزه در اشیاء مورد نیاز برای زندگی از قیبل خرید نان وگوشت و لباس و غیره . این قسم را عقد منجز می نامند .
دو ـ به صورت با شرط و قید . در واقع هر یک از متعاقدین در این عقد ، موافق مشروط هستند و رضای آنان رضای مشروط است .
چون با توجه به مطالبی که سابقاً راجع به بطلان نظریة علت و معلوم در قصد انشاء ( شمارة 29ـ32) گفته قصد انشاء می تواند به گذشته و آینده تعلق پیدا کند یعنی اثر قصد انشاء از آینده پدید آید بنابراین قصد انشاء می تواند معلق باشد و تعلیق در قصد انشاء مانع تحقق عقد نمی شود .
47ـ مادة 189 قانون مدنی هم تعلیق در قصد انشاء را تصور کرده و گفته است :
« عقد منجز آن است که تأثیر آن ، بر حسب انشاء ، موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود » . از این ماده معلوم نمیشود که قانونگذار ، عقد معلق را صحیح میداند یا باطل زیرا معلوم نیست که در مواد 184 تا 189 قانون مدنی اقسام عقود صحیح را می شمرد یا اقسام عقود بطور اعم (از صحیح و فاسد) را . اما از مادة 699 قانون مدنی معلوم است که مقنن ما به پیروی از فقه امامیه تعلیق در قصد انشاء را موجب بطلان عقد ضمان (و در نتیجه موجب بطلان همة عقود) میداند . این ماده می گوید : « تعلیق در ضمان مثل این که ضامن ، قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد » .
معنی ماده این است که در عقد ضمان با توجه به مادة 684 قانون مدنی دو مرحلة جداگانه ذیل دیده می شود :
الف ـ مرحلة انعقاد عقد ضمان که به موجب آن ، ضامن خود را متعهد می کند و مالی را که برذمة دیگری است به عهده می گیرد این جا مرحلة قصد انشاء است و تعلیق را در این مرحله موجب بطلان عقد ضمان دانسته اند زیرا قصد انشاء را علت آثار حقوقی عقد ضمان دانسته اند و علت از نظر فلسفی نمی تواند معلق باشد یعنی علت فلسفی که معلق مفهوم و معنائی ندارد زیرا علت آن است که به محض پیدایش ، معلوم همزمان با آن پیدا شود .
همانطور که ملاحظه می کنید این استدلال ، عام است و اختصاص به عقد ضمان ندارد و همة اقسام عقد معلق ( مانند بیع معلق و اجارة معلق ) را فرا می گیرد . پس از نظر قانون مدنی یکی ازعناصرعمومی عقود صحیح ، این است که قصد انشاء در آنها منجز باشد .
ب ـ مرحلة عمل به تعهد ناشی از عقد ضمان ( یا ایفاء تعهد) ـ گفته اند : ایفاء تعهد ناشی از عقد ضمان ، ممکن است معلق باشد همان طور که در بیع نسیه ایفاء تعهد مشتری به دادن ثمن ، معلق بر انقضاء مدت معینی است ( مادة 723 قانون مدنی )